União estável e homoafetividade

Todos nós temos conhecimento da evolução legislativa, histórica, da concepção de instituição familiar. Sem irmos muito longe, observando-se os costumes na idade média constatamos que quando todos se submetiam aos ditames da Lei Religiosa tinha-se a convicção de que entidade familiar era aquela que ocorria quando da união de homem e uma mulher com o propósito na vida em comum e da procriação (crescei-vos e multiplicai-vos), somente dentro deste contexto dogmático é que se concebia reconhecer a existência do casamento.

Passadas as trevas começou-se a verificar que embora de forma preconceituosa reconhecia-se outros tipos de união como a concubinária que apesar de se constituir numa relação duradoura entre um homem e uma mulher não gerava quaisquer direitos.

Na idade moderna surgiram os primeiros sinais de grandes modificações nos conceitos até então vigentes quanto à admissibilidade da existência e até mesmo reconhecimento social do concubinato, relação entre pessoas geralmente casadas que mantinham o que se ensaiava reconhecer como sociedade de fato.

É como sociedade de fato que no Brasil se tratava os relacionamentos mantidos fora do casamento ou entre pessoas não casadas que viviam em comum fora da proteção do manto religioso dogmático.

Somente no século passado é que ocorreram no nosso país grandes transformações no âmbito do Direito de Família e isto ocorreu principalmente a partir da Lei 6.515/77, lei do divórcio quando se saiu do instituto do desquite regulamentado pelo Código Civil de 1.916 para a separação judicial e o divorcio, eliminando-se impedimentos para que se constituíssem nova família e se saísse da margem da lei quando na convivência informal se tinha de fato a presença de um instituto familiar. Passou-se a conceder direitos, embora tímidos aos companheiros e aos filhos tidos fora do casamento até então único gerador de prerrogativas legais. Era a admissibilidade da aplicação do direito das obrigações a esses relacionamentos e suas conseqüências.

Com o advento da Constituição de 1.988 surge novo entendimento quando no art. 226 da Carta Política o constituinte introduziu o reconhecimento de instituição familiar a união instável mantida sob a égide da afetividade.

Verifica-se a ocorrência da migração da genitalialidade para a afetividade para a configuração e reconhecimento da existência da família. Isto se torna mais efetivo com legislação de 1.994 e de 1.996 quando se admite para os conviventes praticamente todos os direitos e deveres resultantes do casamento formal a exemplo de meação dos bens adquiridos durante a vigência do relacionamento, o usufruto vitalício da habitação para o companheiro sobrevivente, direitos hereditários, entre muitos outros.

Surgiu também a família monoparental que é aquela constituída por um dos pais e seus filhos.

Apesar de tudo isto ocorre, ainda, comportamento preconceituoso quanto à convivência entre pessoas do mesmo sexo conhecida por definição doutrinária como relação homoafetiva. Os que vivem tal status sofrem toda sorte de preconceitos, hostilidades, discriminações e até mesmo perseguições em violação ao que preceituam os arts. 1º da Carta Magna quando se reporta a dignidade da pessoa humana e ao art. 5º que consagra o princípio da igualdade, tornando inequívoco o repúdio, a ilegalidade, de qualquer espécie

de discriminação. Veja-se que a partir de decisão pioneira do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul iniciou-se embora tropegamente o reconhecimento nos Tribunais da união homoafetiva como constituindo-se em verdadeira união estável e para tanto alguns outros Tribunais ao reconhecerem tais figuras jurídicas têm tido o respaldo constitucional bem como do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, dos arts. 1.723 e 1.724 desta mesma lei, havendo recentemente com a Lei Maria da Penha o mais absoluto amparo legal para reconhecimento de um novo conceito de família independentemente do sexo dos parceiros, é o que se deduz dos arts. 2º e 5º, parágrafo único da prefalada lei.

Não cabe, portanto, a interpretação da situação sob a ótica da subjetividade, não interessa se gostamos ou não gostamos daqueles que possuem preferências sexuais por pessoas do mesmo sexo, cabe-nos observar e cumprir a lei mesmo que as citadas disposições sejam consideradas por alguns como leis más deve-se ter sempre presente que todos somos obrigados a observar e defender o cumprimento da lei.

A primazia da realidade do meio social não nos permite ignorar a existência da família homoafetiva e a legislação não admite a homofobia sob pena de configurar-se conduta criminosa por quem a pratica.

A Previdência Social já concede pensão ao convivente sobrevivente de tais uniões, já é assegurada a meação de bens adquiridos durante a existência do relacionamento, já é admitida a adoção por conviventes homossexuais, aliás, alguns se perguntam se as crianças adotadas por tais famílias não seriam vítimas de traumas e distúrbios psicológicos fechando os olhos para as crianças que não são adotadas e aos seis, sete, oito anos vivem nas ruas e nos sinais de trânsito pedindo esmolas e iniciando-se na vida da droga, prostituição e mais bárbara criminalidade.

Por outro lado está pacificado no seio de todos os Tribunais que as demandas pertinentes à união homoafetiva pertencem a órbita das Varas de Família e isto é, sem dúvida o reconhecimento de que esses relacionamentos constituem-se na verdade em sociedades amparadas pela Lei quais sejam: União Estável, podendo-se concluir afirmando que a todos nós profissionais do Direito, quer no setor público quer no setor privado, cabe-nos apenas a defesa da legalidade, sem deixar de ter em conta aspectos históricos, sociológicos, psicológicos, políticos e econômicos que entre outros são indispensáveis à compreensão do assunto.

A psicologia, por exemplo, põe por terra os argumentos de que a adoção realizada por casal homossexual é nefasta pois essa tese nasce cadaverizada quando se sabe que muitos filhos de casais heterossexuais são homossexuais, filhos de bandidos há que são pessoas exemplares e às vezes casais de conduta ilibada têm filhos totalmente desajustados.

Não sejamos hipócritas, cabe-nos aceitar e respeitar a realidade fática e jurídica.